试用期的几个问题，pick！

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基本案情

王某于2019年5月6日入职A公司担任会计岗位，双方签有一份为期1年（2019年5月6日至2020年5月5日）的劳动合同，约定试用期为3个月（2019年5月6日至2019年8月5日），试用期月工资为4000元，转正之后月工资为5000元。试用期满后，A公司与王某协商延长试用期，王某无奈同意，后双方签署了书面协议，将试用期延长至2019年9月5日的。2019年9月5日，王某主动向A公司提出离职，A公司一直按每月4000元标准结算王某工资至2019年9月5日。2019年3月30日，王某获知其法定权益受到侵害，遂向仲裁委提出申请，要求：1.按每月5000元标准支付2019年7月6日至2019年9月5日转正工资差额；2. 按每月5000元标准支付2019年7月6日至2019年9月5日违法约定试用期的赔偿金。

争议焦点

双方能否随意约定试用期期限？

判决结果

根据《劳动合同法》第十九条之规定， A公司与王某签署的劳动合同中所约定的试用期限，以及变更协议中关于延长试用期的约定，均与法相悖，经认定其试用期违法期限为2019年7月6日至2019年9月5日。因该期限为正式用工期限，故A公司应按转正后每月5000元工资标准补发2019年7月6日至2019年9月5日工资差额。另根据《劳动合同法》第八十三条之规定，违法约定的试用期已经履行的，A公司还应按转正后每月5000元工资标准支付王某2019年7月6日至2019年9月5日违法约定试用期的赔偿金。

分析点评

试用期是指包括在劳动合同期限内，旨在为用人单位和劳动者相互了解和彼此考核而设定的期间。为了防范用人单位权利滥用、侵害劳动者权益，《劳动合同法》特对于试用期期限、约定次数、法律后果均予以了严格规定。

首先，法律对试用期的期限设定了上限标准。

《劳动合同法》规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动合同期限不满3个月的，以及以完成一定工作任务期限的，不得约定试用期。”可见，劳动关系双方可以自愿约定试用期，但约定期限必须符合上述法定标准。本案中，A公司与王某签署的劳动合同期限为1年，但约定试用期为3个月，明显违反“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月”的法律规定，之后A公司再次与王某签署书面协议，将原合同约定的试用期期限延长至4个月，虽该合同条款变更已经王某同意，系双方协商一致结果，但同样，因约定期限超过法律上限，应被认定无效。综上，A公司两次试用期约定均涉及违法，故在认定试用期违法期限上应当予以累计。

其次，法律对试用期的约定次数上进行了限制。

《劳动合同法》规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”本案中，A公司与王某在劳动合同中已约定过一次试用期且超过法定期限，试用期期满后，A公司再次与王某协商约定试用期延长，该约定不仅违反试用期限的法定最高限，同样也违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，应被认定为无效。那么假设，本案中A公司在未超过法定期限的情况下可以延长试用期么？目前实践中存在不同观点，笔者认为，虽然延长的试用期期限未超过法定的上限，亦得到劳动者同意，但延长试用期仍可能会被认定为变相的“第二次试用期”约定，而不受法律保护。且对于反复、多次约定试用期，本身违背试用期设立的初衷，亦不利于双方诚信履行劳动合同。

最后，法律对违反试用期的法律后果存在明确规定。

《劳动合同法》规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动者行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期限向劳动者支付赔偿金。”本案中，A公司随意约定试用期，目的无非是下调劳动者工资待遇，方便解除劳动合同，但其违法后果是，用人单位不但要支付正常劳动报酬的差额，还要承担违法约定试用期的赔偿金，两者不能替代。所以，违法约定试用期的代价较高，用人单位在设定期限时还是要与劳动合同种类及期限挂钩，不能随意约定。