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小石头说法 | 员工嫖娼被行政拘留,如何解除才合法?

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发表于 19-10-30 15:24 | 只看该作者 回帖奖励 |倒序浏览 |阅读模式
近日一起员工嫖娼被行政拘留,公司以无故旷工解除,被法院认定系违法解除的案例在法律圈引发热烈讨论。小石头将借这一典型案例逐一支招:
1、劳动者被行政拘留或强制戒毒等,导致无法履行劳动合同的,单位应如何设定规章制度,如何解除;
2、被依法追究刑事责任,可否在有生效判决前解除;
3、旷工是否必须“无故”方可解除,亦或劳动者存在过错或有违法行为即可解除。
第一部分  案例简介

员工嫖娼被抓,公司以无故旷工为由解雇
2011年4月20日
段正纯到丹枫公司工作。
2014年6月20日
双方续签自2014年7月1日起至2017年6月30日止的劳动合同。
2011年4月20日
段正纯签收公司的《员工守则》、《关于违规、违纪行为的处理规定》等公司文件。
2015年1月23日
因段正纯涉嫌嫖娼,公安机关传唤其到派出所接受询问,同日,公安机关作出行政处罚决定书,决定对段正纯行政拘留10日。
2015年2月5日
因“段正纯于2015年1月26日至2月2日期间无故旷工6个工作日,严重影响公司生产运营及热处理程序的生产计划安排,导致部分产品生产效率下降”,公司主管、人力资源部经理、工会主席均同意对段正纯作出解除劳动合同处理。
2015年2月4日
公司参照《违规违纪处理规定》及《员工守则》“三、劳动纪律3旷工(3)”规定“连续旷工三天或以上或年内旷工累计五天以上者,解除其劳动合同”的规定,以段正纯严重违反公司的规章制度、无故旷工累计6天为由,作出解除劳动合同通知书
2015年2月5日
段正纯收到该通知书。
2015年2月27日
段正纯向劳动争议仲裁委员会提起仲裁,请求裁决公司支付赔偿金4万元。
2015年4月7日
劳动争议仲裁委员会作出裁决,驳回段正纯的请求。
段正纯不服该裁决书,诉至一审法院。
起诉
员工:我不是旷工,是因为被限制人身自由
段正纯主张2015年1月23日至2015年2月2日期间并非故意旷工,而是被公安机关限制了人身自由无法上班。
段正纯称,被派出所带走时,是公司人事部工作人员王七发短信通知段正纯到单位办公室开会,随后被派出所带走的。
段正纯称,在被拘留期间曾用拘留所工作人员的手机给公司主管打电话请假。段正纯提交通话详单,该通话详单记载“2015年1月26日10时19分,本地主叫135××××0537,通话时间3分58秒,1月26日10时36分,本地主叫135××××0537,通话时间2分42秒”。
判决
法院:段正纯未能到单位上班系因被公安机关限制人身自由,并不属于无故旷工
一审法院认为,段正纯因嫖娼被公安机关系从公司直接带走,段正纯在拘留期间曾给公司工作人员打过电话,因此,一审认为公司在解除段正纯的劳动合同时应当给段正纯申辩的机会,且段正纯因违法行为被限制人身自由并不属于无故旷工,因此,公司以旷工为由解除了段正纯的劳动合同不合法,应当向段正纯支付违法解除劳动合同赔偿金。
段正纯于2011年4月22日到公司工作,至2015年2月5日被解除劳动合同,工作年限为3年零10个月,赔偿金为4万元(5000元/月×4个月×2倍)。
一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定,判决:公司于判决生效之日起10日内向段正纯支付违法解除劳动合同赔偿金4万元。
公司认为一审法院要求公司应当给段正纯申辩的机会没有法律依据。无证据证明段正纯曾在拘留期间给单位工作人员打过电话。无证据证明公司知道段正纯被拘留的事实。段正纯系因违法被拘留,构成旷工,违反单位规章制度。
二审经审理认为,首先,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同……(六)被依法追究刑事责任的。”的规定,段正纯系被公安机关行政处罚,不符合单位解除劳动合同的法定情形。
其次,段正纯于2015年1月23日从公司被公安机关带走,因而至2015年2月2日期间未能到公司上班。公司欲以旷工为由对段正纯作出处理,理应对段正纯为何被公安机关带走以及为何未上班进行核实。
即使公司当时无法核实,也应当在段正纯于2015年2月5日签收解除劳动合同通知书时,向段正纯了解核实相关情况,给段正纯申辩的机会。
本案中,段正纯未能到单位上班系因被公安机关限制人身自由,并不属于无故旷工,而公司未了解核实相关情况、未给段正纯申辩的机会,即以旷工为由解除了与段正纯的劳动合同,依据不足。
因此,公司解除与段正纯的劳动合同属违法解除,一审判令公司支付违法解除劳动合同赔偿金,并无不当,本院予以维持。
(上述内容来自今日头条:工人在线)
第二部分  法律分析
一、中止劳动合同是否可行
因劳动者自身原因导致劳动合同无法履行,在这种情况下是否可以采取劳动合同中止履行的方式呢,劳动者因自身原因无法提供劳动,单位当然无须支付对价,而没有工资,社保就可以进行封存。
中止的法律风险:
1、上海市劳动合同条例有中止规定,但劳动合同法没有,中止规定能否适用存疑。
2、上海市劳动合同条例没有明确中止期间社保的处理和承担,如果封存社保,劳动者遭遇重大疾病等,单位将有承担损失的风险。
3、若可以达成协议,由劳动者自己负担中止期间的社保费用(包括单位缴费部分),当然最好,可若达不成协议,单位将承担社保费用的成本。
4、中止会有结束的一天,有过错、有违法行为的劳动者,单位还想留用么?
故而,采用中止,风险多多,后患无穷
  
二、被依法追究刑事责任,如何解除?
如果劳动者涉嫌犯罪,在侦查阶段被刑事拘留,刑事拘留期间单位能行使解除权吗?
劳动合同法第39条第(六)项规定:被依法追究刑事责任的,单位可以单方解除。
故而要等到有生效刑事判决、劳动者被依法追究刑事责任之后方可解除,不能提前解除。
注:下列情况不属于被追究刑事责任:
不起诉;
情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;
免予刑事处罚的,比如犯罪已过追诉时效的,经特赦令免除刑罚的,依照刑法告诉才处理的犯罪、没有告诉或者撤回告诉的,比如侮辱、诽谤案、虐待案等。
三、过错/违法/犯罪行为导致旷工,如何解除?
劳动者存在过错,或有违法行为被行政拘留、被强制戒毒等,或涉嫌犯罪被刑事拘留等,导致失去人身自由,无法履行劳动合同,单位可否单方解除?
1、旷工并非必须“无故”,而是非客观原因、不可抗力即可解除,故而可以用劳动者基于自身过错或违法行为导致无法履行劳动合同为由解除
2、涉嫌犯罪的,要等有生效刑事判决、被依法追究刑事责任之后方可解除,那么被刑事拘留的能否按旷工解除呢?劳动合同法关于被依法追究刑事责任的、单位可以单方解除的规定,仅仅是单位可行使单方解除权的一种法定情形,单位还可依法制定规章制度,按照严重违纪进行单方解除,如旷工、虚假报销等常见的严重违纪情形,论严重程度都远不及被依法追究刑事责任,但只要单位有相应的规章制度,即可行使单方解除权。
万一劳动者被刑事拘留,但后续未被依法追究刑事责任,特别是被认定不构成犯罪、劳动者并无任何过错的,会影响单位解除的合法性么?此种情形发生的可能性很低,从风险和收益的平衡上,通常还是按照违纪解除比等上很长一段时间后才以被依法追究刑事责任解除要更有利,单位可以按需选择不同路径处理。

第三部分  小石头支招

前述案例,单位败诉的原因在于按“无故”旷工解除,而法院认为嫖娼被行政拘留并非“无故”,法院判决是否公平合理有待商榷,但对于“无故”与否的认定确有其原由。
单位要如何处理,方可避免掉进前述案例的大坑呢?
小石头支招如下:
建议规章制度设定此条款:
员工旷工或累计旷工达到三天以上的(含三天),公司将按严重违纪解除;
员工因自身过错或违法行为等导致不能履行劳动合同的,包括但不限于被行政拘留、被强制戒毒、被刑事拘留等,因其系员工自身原因引发,员工自身存在过错,其严重程度更甚于其他原因引发的旷工,故而达到三天以上的(含三天),单位将按严重违纪解除。

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