2020年新型冠状病毒肺炎防治过程中的法律思考

宗潜

一、起初的信息及其发布者遭遇

2019年12月31日，一则《华南水果海鲜市场确诊7例SARS》的信息，在几个微信群里传播开来。

2020年1月1日17:38，微信“平安武汉”公众号发布一则《8名散布谣言者被依法查处》的新闻文稿。该文显示：“近期，我市部分医疗机构发现接诊了多例肺炎病例……一些网民在不经核实的情况下，在网络上发布、转发不实信息……公安机关经调查核实，已传唤8名违法人员，并依法进行了处理。……”

众所周知，随着时间的推移，上文中所述的8名被公安机关处理的所谓违法人员所发布的信息，除了患者所感染的病是一种近似于非典型性肺炎的新型冠状病毒肺炎之外，其它内容已经被事实证明基本属实。

依据我国宪法、人民警察法、行政处罚法、治安管理处罚法等法律，公安机关有权对扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理、具有社会危害性、尚不够刑事处罚的人，给予治安管理处罚。

其中治安管理处罚法第二十五条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款： （一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；……”

如果机械地理解适用法律，鉴于新型肺炎不是SARS，说武汉出现了SARS，属于编造不实信息，且如果该信息造成了社会秩序混乱的话，行为符合编造并传播虚假信息的法律规定，给予其行政处罚，似乎有其正当性。

但是，如果仔细推敲，不难发现：第一，该案中，8名信息发布和传播者的行为并不具有社会危害性（客观上并未造成严重的危害）！第二，他们都不具有扰乱公共秩序的故意（主观上并无恶意）！因此，如果给予行政处罚，实质上并不符合法律规定。

如果说，该8名人员不服公安机关的行政处罚，可以依据我国行政复议法、行政诉讼法的规定，依法维护自己的合法权益。

由于该8名人员的行为不但不具有违法性，相反，有利于保障人民群众对于公共卫生的知情权，有利于大规模突发性传染病的及时防治，进而有利于社会甚至于国家的稳定，因此，不应该被处罚。因此，人民群众对此事的高度重视是理所当然的。人们有权依据政府信息公开条例的相关规定，请求武汉相关公安机关公开该事件的处理过程、处理依据及处理结果。

2020年1月29日14:13，微信公众号“平安武汉”发布一则《情况通报》，就此事作出相应说明：“因上述8人情节特别轻微，当时，公安机关分别进行了教育、批评，均未给予警告、罚款、拘留的处罚。”

既然未给予行政处罚，那么，该行政行为就不具有可诉性。就此事本身，似乎可以暂告一个段落了。

二、疫情报告及信息发布

2020年1月28日，湖北省、武汉市相关主要负责人在回答记者提问时，称：本次疫情开始发生时，之所以出现信息公开的不及时的情况，是因为没有获得授权。

我国传染病防治法第三十八条规定：“国家建立传染病疫情信息公布制度。国务院卫生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。公布传染病疫情信息应当及时、准确。”

根据这条法律规定，相关政府负责人的说法似乎说得过去。

但是，根据该法第三十条规定：“疾病预防控制机构、医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员发现本法规定的传染病疫情或者发现其他传染病暴发、流行以及突发原因不明的传染病时，应当遵循疫情报告属地管理原则，按照国务院规定的或者国务院卫生行政部门规定的内 容、程序、方式和时限报告。”综合现有信息，我们并不知道相关机构及其地方政府有无依法及时报告！

如果说因为相关机构及其地方政府没有依法及时报告而影响了本次传染病的及时、有效防治，那么，必须依据该法第六十六条规定：“县级以上人民政府卫生行政部门违反本法规定，有下列情形之一的，由本级人民政府、上级人民政府卫生行政部门责令改正，通报批评；造成传染病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未依法履行传染病疫情通报、报告或者公布职责，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的；（二）发生或者可能发生传染病传播时未及时采取预防、控制措施的；（三）未依法履行监督检查职责，或者发现违法行为不及时查处的；（四）未及时调查、处理单位和个人对下级卫生行政部门不履行传染病防治职责的举报的；（五）违反本法的其他失职、渎职行为。”

三、行政强制措施

近期，各地都采取了限制、减少或者取消民航、高铁、铁路（火车）、公路（汽车运输、长途、短途）等航次、班次；个别地方采取“封城”、 “封路”以限制人员流动、避免传染病的传播……对于从湖北尤其是武汉来本地的人员，采取自我隔离以及指定场所隔离等措施进行观察、诊治……

上述措施，从广义上讲，都可以纳入行政强制措施的范畴。

我国行政强制法第二条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。 行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。……”

根据行政强制法第三条规定：“行政强制的设定和实施，适用本法。 发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。……”下述措施应为该法第九条第一款第五项“其他行政强制措施”的范围。该法第九条的规定为：“行政强制措施的种类： （一）限制公民人身自由； （二）查封场所、设施或者财物； （三）扣押财物； （四）冻结存款、汇款； （五）其他行政强制措施。”

我国传染病防治法第三十九条规定：“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。医疗机构发现乙类或者丙类传染病病人，应当根据病情采取必要的治疗和控制传播措施。……”

该法第四十二条规定：“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；（四）控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；（五）封闭可能造成传染病扩散的场所。上级人民政府接到下级人民政府关于采取前款所列紧急措施的报告时，应当即时作出决定。紧急措施的解除，由原决定机关决定并宣布。”

该法第四十三条规定：“甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区；国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区。县级以上地方人民政府可以在疫区内采取本法第四十二条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁；但是，封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定。疫区封锁的解除，由原决定机关决定并宣布。”

四、野生动物保护与食品安全

2020年1月20日16点，国家卫健委高级别专家组举行记者会。专家组组长、中国工程院院士、国家呼吸系统疾病临床研究中心主任钟南山介绍：目前发现的几个省的新型冠状病毒感染的肺炎病例中，感染几乎都和武汉有关；而且从地区分布来看，这次肺炎的出现与武汉华南海鲜市场密切相关，而这个海鲜市场里面有不少野生动物贩卖……

随着时间的推移，人们把目光都集中到蝙蝠身上。

据资料显示，蝙蝠身上携带了数以千计的各种病毒。蝙蝠身上携带的病毒有：埃博拉病毒、狂犬病毒与SARS病毒，等等。每一种病毒都能令人致死，实在是太可怕了。

虽然蝙蝠体内存在多种致病病毒，但由于蝙蝠的生活习性，使它们与人类的距离较远。不过，随着人类数量的增加，活动范围无限地向自然环境延伸，使蝙蝠栖息地逐渐缩小，它们不得不融入人类的活动范围内，甚至直接栖息到人类的居住环境。蝙蝠与人类的活动范围的融合和交叉，毫无疑问地增加了蝙蝠病毒散播的机会。更有甚者，为了追求“野味”，捕食蝙蝠，这无疑将自己暴露在蝙蝠病毒里。

我国制定有野生动物保护法。该法 第十条规定：“国家对野生动物实行分类分级保护。    国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。……”

根据该法规定，原林业部和农业部共同制定并发布了《国家重点保护野生动物名录》。该名录的颁布把对于这些野生动物的保护提升到了法律的高度，如有人违反相关法规（如捕杀或倒卖名录内所列的野生动物），将受到法律的惩处。

该名录总计列入了国家重点保护的珍贵、濒危野生动物5纲，46目，177科，1591种，及昆虫120属的所有种和另外110种。尽管蝙蝠现生物种类共有19科185属961种，但是，这其中并没有蝙蝠！

毫无疑问，人们捕杀蝙蝠，似乎并不违反野生动物保护法！因为蝙蝠不在中国野生动物保护的目录里。

但是，如上所述，蝙蝠身上携带了数以千计的各种病毒，如果贩卖的蝙蝠或者制作出售的蝙蝠食品里含有病菌、病毒或者寄生虫，那就违反了我国动物防疫法。

该法第三条规定：“本法所称动物，是指家畜家禽和人工饲养、合法捕获的其他动物。本法所称动物产品，是指动物的肉、生皮、原毛、绒、脏器、脂、血液、精液、卵、胚胎、骨、蹄、头、角、筋以及可能传播动物疫病的奶、蛋等。本法所称动物疫病，是指动物传染病、寄生虫病。本法所称动物防疫，是指动物疫病的预防、控制、扑灭和动物、动物产品的检疫。”

该法第四十七条规定：“人工捕获的可能传播动物疫病的野生动物，应当报经捕获地动物卫生监督机构检疫，经检疫合格的，方可饲养、经营和运输。”

该法第四十九条规定：“违反本法第三十条规定，生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品或者没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品，或者为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为，没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

如上所述，人们捕杀蝙蝠，似乎并不违反野生动物保护法！因为蝙蝠不在中国野生动物保护的目录里。但是，正因为蝙蝠身上携带了数以千计的各种病毒，如果贩卖的蝙蝠或者制作出售的蝙蝠食品里含有病菌、病毒或者寄生虫，那就违反了我国食品安全法。

该法第二条规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法： （一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；……（五）食品的贮存和运输；……”

该法第四条明确规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。 食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”

该法第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品： （一）…… （二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品； ……（八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品； …… （十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”

该法第五十条规定：“食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明；对无法提供合格证明的食品原料，应当按照食品安全标准进行检验；不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。 食品生产企业应当建立食品原料、食品添加剂、食品相关产品进货查验记录制度，如实记录食品原料、食品添加剂、食品相关产品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于产品保质期满后六个月；没有明确保质期的，保存期限不得少于二年。”

该法第一百二十一条规定：“县级以上人民政府食品安全监督管理等部门发现涉嫌食品安全犯罪的，应当按照有关规定及时将案件移送公安机关。对移送的案件，公安机关应当及时审查；认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当立案侦查。 公安机关在食品安全犯罪案件侦查过程中认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送食品安全监督管理等部门和监察机关，有关部门应当依法处理。 公安机关商请食品安全监督管理、生态环境等部门提供检验结论、认定意见以及对涉案物品进行无害化处理等协助的，有关部门应当及时提供，予以协助。”

该法第一百二十三条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留： （一）……（四）经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品； …… 明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处十万元以上二十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。 违法使用剧毒、高毒农药的，除依照有关法律、法规规定给予处罚外，可以由公安机关依照第一款规定给予拘留。”

该法第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证： （一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂； （二）…… 除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。 生产食品相关产品新品种，未通过安全性评估，或者生产不符合食品安全标准的食品相关产品的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照第一款规定给予处罚。”

五、新型冠状病毒肺炎防治紧急状态中，如下行为涉嫌犯罪

近日，新型冠状病毒肺炎不断蔓延，已经成为重大公共卫生事件。随着春运往返，如果不采取有效措施进行防治，后果不堪设想。

2020年1月20日，经国务院批准同意，国家卫健委决定将新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病乙类管理，但采取甲类传染病的预防、控制措施。这与2003年的“非典”一样，虽然都属于乙类传染病，但却按照甲类传染病来进行预防和控制。

《传染病防治法》对传染病的防治有着非常详细的规定，如果违反该法，情节严重的就可能触犯刑法，从而构成犯罪。

我国刑法第三百三十条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑： (一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的; (二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的; (三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的; (四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

刑法第四百零九条规定：“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

刑法第三百三十八条规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

2003年非典期间，最高人民法院、最高人民检察院紧急出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》司法解释，严厉打击疫情灾害期间的各类犯罪行为。

该司法解释全文如下：

为依法惩治妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪活动，保障预防、控制突发传染病疫情等灾害工作的顺利进行，切实维护人民群众的身体健康和生命安全，根据《中华人民共和国刑法》等有关法律规定，现就办理相关刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第 一百一十四条、第 一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第 一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

第二条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药，构成犯罪的，分别依照刑法第 一百四十条、第 一百四十一条、第 一百四十二条的规定，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪，依法从重处罚。

第三条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第 一百四十五条 的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。

医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。

第四条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第 一百六十八条的规定，以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。

第五条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第 二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

第六条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第 二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

第七条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。

第八条 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突发传染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的，依照刑法第 二百七十七条第一款、第三款的规定，以妨害公务罪定罪处罚。

第九条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照刑法第 二百八十九条、第 二百三十四条、第 二百三十二条的规定，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，依法从重处罚。对毁坏或者抢走公私财物的首要分子，依照刑法第 二百八十九条、第 二百六十三条的规定，以抢劫罪定罪，依法从重处罚。

第十条 编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第 二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。

利用突发传染病疫情等灾害，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，依照刑法第 一百零三条第二款、第 一百零五条第二款的规定，以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

第十一条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情节严重，或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条的规定，以寻衅滋事罪定罪，依法从重处罚。